追究刑事责任的，应当酌情从宽。

[④]  Thomas S. Kuhn，The Structure of Scientific Revolutions: 50th Anniversary Edition，University of Chicago Press，2012，pp.137,139.[⑤] 参见童之伟：《法权说之应用》，中国社会科学出版社2022年版，第18-48页。这种国家，用欧美政治哲学家的说法，是守夜人国家（night-watchman state）或最弱意义的国家（minimal state，亦可译为最简朴国家）。

以2020财政年度为例，以下有样本意义的国家的税收占广义政府财政收入的比重，英国71.8%。美国、欧盟各国和其他国家用财政补贴手段进行引导式管理的过程，都是柔性行使权力的过程。但值得注意的是，这种方式包含了让部分公产返回个产位置的安排，法人财产权利正是由公产返回个产位置的那部分财产遵循个产→权利转化逻辑的表现。中国《民法典》第268条规定，国家所有的不动产或者动产投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利。按此2012年确定的分类方法，这三个方面及其中各自包括的具体项目有：（1）一般公共服务，包括行政和立法机构、财政和金融、对外事务，对外经济援助，一般事务，基础性研究，一般公共服务研发，一般公共事务，公债交易，各级政府之间一般性质的转移支付。

所有二次分配、福利国家和政府介入，都或多或少包含一些这样的内容。本文基于一些有代表性国家的情况写成，其中公共财产指的是属广义政府部门所有的财产，不一定是国有财产。如安全生产领域的违法生产者会面临吊销安全生产许可证之资格罚,但不会仅被限制在未来获得某个尚未获得的资格,如进入相关市场、从事特定市场行为或担任一定职务以资制裁。

该资格撤销之规定,应属裁罚性规定,而非资格规定。因此,不利益效果在我国指的是对行政违法者财产权、人身自由权、名誉权乃至特定资格的限制与剥夺。原因在于,法律法规起草机关专业知识之有限以及立法技术之不够发达,难以避免立法体例安排以及章节之编列出现错误,或内容与章节标题不符等情形的发生。要回答失信联合惩戒是否行政处罚这一问题,需将失信联合惩戒措施与行政处罚作比较。

此外,备忘录以附录的形式分别列有不同惩戒措施的法规范依据。外观特征上一定程度的相似也可证明某行政行为分属法定处罚种类之一。

正是在此意义上,有学者敏锐地指出,资格限制或剥夺所涉及的往往是需要满足一定条件才可获取的资格。该标准在司法实践中亦多有运用。基于对实定法的观察,从相对人角度而言,立法者为权利能力之赋予设有的特定条件主要是集中在理性与德性两方面。例如,《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》规定,期货经纪公司高级管理人员任职资格之获得应具备相应积极要件以及不具备一定消极要件,并最终由证监会核准。

第六,资格限制类措施,即限制失信主体进入相关市场、从事特定市场行为与担任一定职务。然资格之剥夺在特定情形下可能因欠缺制裁意图而非行政处罚。相对人因德性的丧失而面临资格限制类惩戒,其实质是失信主体不配享有公法权利,即不具备公法权利能力。当然,《行政处罚法》法定处罚种类之列举本就系对现行法规范中作为行政处罚的行政行为的筛选,透过对现行法规范的解释亦有助于行政处罚的识别。

具体而言,公法学界的视线不约而同地投向了行政处罚规范体系,即试图将失信联合惩戒完全或是部分地界定为行政处罚,而实现失信联合惩戒的法治化。针对失信被执行人,负面信息披露虽对失信主体之名誉权构成不利影响,但就《民事诉讼法》第255条以观,立法者的目的是藉由对失信被执行人的社会非难造成其心理上的压力,迫使其履行法律文书确定的义务,系确保义务履行的间接强制手段。

事实上,资格限制之不利处分在我国实定法中多被用为制裁行政违法者的手段。国家有关规定可被链接至《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称指导意见)。

同样作为印证,我国实定法中就有以限制出境之不利处分制裁行政违法者,如《治安管理处罚法》第10条之规定,限制出境明确被列举为治安管理处罚种类之一,即由于出境人员违反出入境法律法规,限制或者‘制裁其不得出境。第三,加强行政监管类措施,指对失信主体加大现场执法检查频次或是将失信主体作为重点监管监察对象。在此基础上,为发挥理性德性条件的筛选功能,实定法还配套地授权行政主体藉由行政许可、行政确认乃至公开招录等,肯认相对人因符合法定条件而可享有之权利能力范围,并对其权利能力的内容予以保障。即为贯彻管理及监督该人员依法执行其职务之目的,对未依法执行其职务者,即认定其违反行政法上之义务,而对该行为人作成剥夺或消灭资格、权利之裁罚性不利处分,作为惩罚,并为警戒。此外,新《行政处罚法》第2条虽将行政处罚界定为行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为,但如何理解这一规定仍有诸多不确定性,此尚不足以厘清与失信联合惩戒之间的暧昧关系。那么为何一处违法导致信用受损?显然,语义上失信与违法是两个不同概念。

故有必要进一步剖析资格罚的内在逻辑,并关注其与资格限制类惩戒不配逻辑在客观效果上的比较。至于部分肯定论者,其视角有两种,一种从反面认为现实中行政性惩戒的类型较多,但并非所有的行政性惩戒措施都是高强度的行政处罚;一种从正面认为失信联合惩戒中的公布黑名单和从业限制措施属于行政处罚,并应被作为行政处罚加以规定。

我国台湾地区就行政处罚相关立法采多种类概括式列举而涵盖最广,制裁之不利益效果被笼统界定为,就违反者原本得合法享有之权利、资格或得为之行为予以限制、剥夺或施加不利之影响。 摘 要：行政处罚的本质特征在于制裁性,除需对外产生制裁的客观效果外,作为处罚依据的行政实体法中还应包含立法者的主观制裁意图,这构成了行政处罚的识别标准。

如《执行备忘录》列举的使用国有林地、申报重点林业建设项目、国有草原占地审批、申报重点草原保护建设项目之资格限制类措施,被链接的《建设项目使用林地审核审批管理办法》《行政许可法》《草原法》《草原征占用审核审批管理办法》《森林法》《森林法实施条例》《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》之相关规定就完全无法推演出应针对失信主体限制以上资格。备忘录在事实上将资格罚对象由特定行政违法者扩大到笼统意义上的失信主体,体现出制裁失信主体的意图。

无论是将失信联合惩戒理解为其他行政处罚,还是在《行政处罚法》中将部分失信联合惩戒增加为新的行政处罚种类,仅意味着失信联合惩戒这种不利处分可作为行政处罚的种类,但可作为处罚种类的不利处分也不一定即为行政处罚,要将其认定为行政处罚还需规定该不利处分的行政实体法规范中蕴含立法者制裁行政违法者的意图。又如立法体例上某行政行为被列于罚则或法律责任专章中,亦可认为立法者有制裁意图。有学者从体系解释的角度提出另一标准——在立法体例上是否处于罚则或法律责任专章。前者的法规范依据是《民事诉讼法》第255条,被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其通过媒体公布不履行义务信息。

如有法院认为,就限期拆除房屋是否为行政处罚的问题,从《城乡规划法》将限期拆除房屋的行政行为规定在第六章法律责任中看,该行政行为也应理解为是一种行政处罚措施。单从外观形式特征言,《行政处罚法》所列法定处罚种类欠缺明晰边界,难以确切地将某行政行为划入其中或排除其外。

概言之,如同外观特征标准,立法体例的安排亦难以全然担保行政处罚识别的正确性,其只能作为行政处罚识别的辅助性标准,而非定理。如安全生产领域的违法生产者虽可能被限制参加政府采购活动,但其并非在未来会申请产生政府采购活动,即是否面临切实限制是悬而未决的。

至此,完全肯定论者的观点已不成立,但这不意味着部分肯定论者的观点就即为正确,其将负面信息披露类惩戒措施与资格限制类惩戒措施分别归为声誉罚与资格罚,忽略了对惩戒措施有无制裁意图的探寻。失权则不同,其作为一种制裁手段,为保证制裁的客观效果,通常是对相对人已有权利或能力的剥夺,具有现实性。

为构建守信激励和失信惩戒机制,截至目前,各部委共签署51个联合奖惩合作备忘录,其中联合惩戒备忘录43个,联合激励备忘录5个,联合奖惩备忘录3个,规定联合惩戒的备忘录占比达91%。倘若期货经纪公司高级管理人员有特定行政违法行为,被认为不符合任职资格而被注销任职资格的,其虽系对任职资格之剥夺,但此种任职资格之剥夺属资格规定之范畴,无制裁意图。这两种路径在可行性上均值得怀疑。在杭州天恒投资建设管理有限公司诉丽水市住房和城乡建设局行政行为案,法院就认为公开建设市场不良行为新增记录名单系对违法违规行为的一种记录和客观反映,仅是对已经发生的事实和行为进行的信息公开,不良行为公示不属于《行政处罚法》第八条第(七)项规定的行政处罚。

第五,限制奖励与补助等授益类措施,指限制失信主体获得荣誉、政策性资金、补贴性资金和社会保障资金的支持。当然,额外之不利益效果背后还应有制裁的意图,即减损权益或者增加义务意在对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织以资警戒并惕厉改过从善,而非单纯之危险预防。

如《执行备忘录》列举的从事药品、食品行业之资格限制类措施,被链接的法规范是《药品管理法》第75条、《食品安全法》第135条。前者偏于不诚实、言行不一、违反自己的承诺;后者偏于违反国家制定的规则,但这不掩盖二者的内在联系。

然而,失信联合惩戒不是行政处罚,其不应通过被纳入行政处罚规范体系而实现法治化。换言之,失权所失的不仅是相对人已获得的权利能力,且是与相对人之不当行为密切相关的权利能力,即一处受限。